Ticaret Yapma

1-          Limited şirket ortağı olmanın ticaretle uğraşmak sayılmayacağı, bu nedenle 657 sayılı Kanunun 12/D-h maddesine göre disiplin cezası verilemeyeceği hakkında. (Danıştay 12. Daire, E:2002/3538, K:2003/1197, T:28.04.2003)

2-          Limited şirket ortağı olmanın ticaretle uğraşmak sayılmayacağı, bu nedenle 657 sayılı Kanunun 12/D-h maddesine göre disiplin cezası verilemeyeceği hakkında. (Danıştay 12. Daire, E:2002/3538, K:2003/1197, T:28.04.2003)

3-          Hastanede şef yardımcısı olarak görev yapan davacının limitet şirket kurarak şirket müdürlüğünü üstlenmeleri nedeniyle 657 sayılı Kanunun 125/D-h maddesi uyarınca cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı

Doktorluk mesleği yanında ticari faaliyet yürütülmesi devlet memurları yasasına aykırı olduğundan kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesi hukuka uygundur.

İstemin Özeti: ... Onkoloji Hastanesi Radyasyon Onkoloji Kliniği Şef Yardımcısı olan davacının ... Onkoloji Merkezi Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. kurarak 5 yıl süreyle şirket müdürlüğünü üstlenmesi nedeniyle 657 sayılı Yasanın 12/D-h maddesi uyarınca 1 yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada; dosyanın incelenmesinden davacının kendi adına doktorluk mesleğinin icrası dışında ticari faaliyetle iştigal ettiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden Ankara 10. İdare Mahkemesinin 28.12.1995 gün ve 1708 sayılı Kararının; davacının 1219 sayılı Yasa kapsamında hizmet verdiği, cezada zamanaşımı sözkonusu olduğu öne sürülerek 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemidir.

Danıştay Tetkik Hakimi A.S.`nin Düşüncesi: İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı T.K.`nin Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Türk milleti adına hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü: İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.

İdare mahkemesince verilen kararın dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın ONANMASINA, 18.02.1999 gününde oybirliği ile karar verildi.  (Danıştay 8.Daire E:1996/2509 K:1999/551 DD:101 Sayfa:606 18.2.1999)

4-          …Dışarıdan mesleğiyle ilgili faaliyette bulunan teknik personele disiplin cezası uygulanması yerindedir. Devlet daire ve müesseselerinde görev alan mühendis, ve mimarların hariçte, kendi meslekleri ile ilgili faaliyette bulunmaları 3458 sayılı Mühendislik ve Mimarlık Hakkındaki Kanunun 9'uncu madde­si ile men edilmiştir. Hadisede, davacının arkadaşlık saikiyle de olsa özel bir şahsa ait projesinin statik hesaplarını yaptığı ve bayındırlık müdürlüğünden ücret alan bir elemanı kontrolörlüğünü yaptığı inşa­atta çalıştırdığı dava ve işlem dosyasının tetkikinden anlaşılmakla, Bakanlık Disiplin Komisyonunda davacı hakkında uygulanan işlemde mevzuata aykırılık görülmediğinden mesnedi bulunmayan davanın reddine (D. 12. D., E:1967/1022; K:1968/1791).

5-           …Memurların kazanç getirici faaliyette bulunmaları, haklarında disiplin kovuşturması yapılmasını gerektirir bir disiplin suçudur..... (D.2.D., E:977/957, K:1978/795)

6-           …Polis memuru olan davacıya, babasının adına kayıtlı ticari otoyu bir şoförün çalış­tırıp hasılatı kendisine teslim ettiği, davacının boş zamanlarında bu otoyu kullandığı anlaşıl­makta ise de, bu hallerin Türk Ticaret Kanununun 16'ncı ve 17'nci maddelerinde belirlenen tacir ve esnaf tanımı kapsamında bulunmadığından meslekten çıkarma cezası verilmesinin yerinde olmadığı Hk. Polis memuru olan davacı, boş zamanlarında ticari kazanç getirici faaliyette bulunması nedeniyle Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünün 8. maddesinin 29. bendi uyarınca Emniyet Genel Müdürlüğü Yük­sek Disiplin Kurulunun 17.12.1985 tarihinde Bakan tarafından onanan 5.12.1985 günlü ve 473 sayılı kararı ile meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmış, bu işlemin iptali istemiyle açılan davayı, Diyarba­kır İdare Mahkemesi 23.10.1986 günlü ve E: 1986/37, K: 1986/326 sayılı kararı ile, esnaflık faaliyetinde esas olanın, faaliyetin onu yapan hesabına olması, yani faaliyetin bir kazanç elde edilmesi olduğu, iktisa­di faaliyetin başkasına ait bir sermaye ile yürütülmesinin, o işten kendi hesabına bir gelir temin eden kişinin ticari faaliyette bulunmadığı anlamına gelmeyeceği, davacının babası adına kaydettirdiği ticari otoyu kendi hesabına çalıştırmak suretiyle Türk Ticaret Kanununda tanımlanan esnaf kapsamında bir ticari faaliyette bulunduğu, tanık ifadelerinin de bunu doğruladığı gerekçesiyle reddetmiştir.Davacı ise, kendisine izafe edilen eylemin nitelikleri ile Türk Ticaret Kanununun 14. ve 17. maddeleri ile tanımlanan tacir ve esnaf kavramları arasında benzerlik bulunmadığını öne sürerek bu kararın temyizen incelenmesini ve bozulmasını istemektedir. Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğünün 8. maddesinin 29. bendinde, Devlet memurları tarafından ya­pılamayacağı Devlet Memurları Kanununda gösterilen kazanç getirici uğraşılarda bulunmak, meslekten çıkarma cezası verilmesine gerektiren eylem olarak nitelendirilmiş, 657 sayılı Devlet Memurlarının Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunmaları yasak­lanmıştır. Türk Ticaret Kanununun 16. maddesinde ise, iktisadi faaliyeti bedeni çalışmasından ziyade nakdi sermayesine dayanan ve bu suretle bir ticari işletmeyi işleten kimsenin tacir, 16. maddesinde de, ister gezici olsunlar ister bir dükkanda veya bir sokağın muayyen yerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faa­liyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahiplerinin esnaf olduğu hükme bağlanmıştır. Temyizen, dava ve soruşturma dosyasındaki belgelerin incelenmesinden, davacının babasının adına kayıtlı ticari otoyu Nimet isimli bir şoförün çalıştırdığı ve hasılatı davacıya teslim ettiği, davacının ise boş zamanlarında bu otoyu kullandığı anlaşılmakta ise de, bu hallerin, Türk Ticaret Kanununun yukarıda açıklanan 16. ve 17. maddelerinde belirlenen tacir ve esnaf tanımı kapsa­mında bulunmadığı açıktır. Hal böyle olunca, davacının, Türk Ticaret Kanununda tanımlanan esnaf kapsamında bir ticari faaliyette bulunduğu gerekçesiyle, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararı yerinde değildir. Açıklanan nedenlerle, davacının 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan temyiz kabulü ile Diyarbakır İdare Mahkemesinin 23.10.1985 günlü ve E: 1986/37, K: 1986/326 sayılı kararının bozulmasına, aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, işin esasına geçilerek yukarıda açıkla­nan nedenlerle dava konusu işlemin iptaline, (D.10. D., E. 1987/178, K. 1987/792)

7-           …Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağına uymayan ve bu ne­denle bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılan davacının başmüfet­tişlik görevinden alınmasında sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılık bulunmadığı hk. Dava, davacının Bayındırlık ve Iskan Bakanlığı başmüfettişliği görevinden alınmasına ilişkin üçlü kararname ile Afet İşleri Genel Müdürlüğüne mimar olarak atanmasına dair işlemin; iptali ve bu nedenle yoksun kaldığı parasal haklarının kendisine ödenmesi isteğiyle açılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 76. maddesi "Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki esas­lar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki kadrolara naklen atayabilir­ler." hükmünü taşımakta olup, aynı Kanunun 71. maddesinin 2. fıkrasında da "Kurumlar, me­murlarını meslekleriyle ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilirler" hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğünün 11. maddesinin 3. bendinde; mesleğin ve müfettişlik sıfatının gerektir­diği saygınlığı ve güven duygusunu sarsıcı nitelikte davranışlarda Bulunmamak müfettişlerin so­rumlulukları arasında gösterilmiştir. İdarece alınan duyumlar üzerine davalı Bakanlıkta başmüfettiş olan davacı hakkında yaptırılan inceleme sonucunda düzenlenen inceleme raporunda davacının İTEM Eğitim Yayın Araştırma A.Ş. adıyla bir milyar lira sermayeli bir şirketi diğer kurucu ortaklarla birlikte kurduğunun ve bu şirkette yönetim kurulu üyesi ve şirket temsilcisi olarak görev aldığının belirtilmesi üzerine 657 sayılı Yasanın 28. maddesi ile getirilen Devlet memurlarının ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetler de bulunma yasağını çiğnediği nedeniyle incelemeyi yapan müfettişlerin önerileri doğ­rultusunda aynı Yasanın 125. maddesinin D/h fıkrası hükmü uyarınca davacının bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırıldığı, ayrıca adı geçenin bu haliyle yukarıda sözü edilen Tüzüğün 11/3. maddesine aykırı olarak mesleğinin ve sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarstığı esas alınarak başmüfettişlik görevinden alındığı dosyadaki belgelerin incelenmesinden anlaşılmıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı" başlıklı 28. maddesinin birinci fıkrasında, memurların Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticarî vekil veya kolektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacaklarına işaret edilmektedir. Davacının diğer kişilerle birlikte, İTEM Eğitim ve Yayın A.Ş. adlı anonim şirketini kurduğu bu şirketi ticaret siciline kaydettirerek durumu Ticaret Sicil Gazetesinde ilan ettirdiği, şirkette yönetim kurulu üyesi ve bu şirkete ait İlkem Özel Okulunda şirket temsilcisi olarak eğitim kurulu üyeliği görevlerini üstlendiği dosyadaki belgelerden anlaşılmış olup; adı geçenin bu eylemlerinin 657 sayılı Kanunun 28. maddesine aykırı olduğu açıktır. Öte yandan, kamu idarelerinde teftiş hizmetleri, özellikleri nedeniyle diğer idarî hizmetlerden ayrı olarak ele alınmış ve bu hizmetler ayrı bir kariyer olarak düzenlenmiştir. Buna göre müfettişlik mesleğinin önem ve özelliği de gözönünde bulundurulduğunda; açıklanan davranışı nedeniyle hakkında soruşturma ve inceleme yapılarak sonucunda bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırıldığı anlaşılan davacının bu durumun, mesleğinin ve sıfatının gerektirdiği saygınlık ve güven duygusunu sarsacak nitelikte olduğu açık bulunduğundan 657 sayılı Yasanın 76. maddesiyle tanınan takdir yetkisinin, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek, adı geçenin başmüfettişlik görevinden alınmasında ve Afet İşleri Genel Müdürlüğüne mimar olarak atanması yönünde kullanılmasında sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılık görülmemiştir.Davacı, bir yıl kademe ilerlemesinin durdurulası cezasına karşı İdare Mahkemesinde açtığı davanın bağlantı nedeniyle Danıştaya gönderildiğini belirtmekte ise de anılan cezanın müfettişlik görevinden alınma işlemi ile bağlantılı olmadığı gerekçesiyle buna ilişkin dava dosyası Danıştay 8. Dairesinin 20.5.1992 günlü, 1992/987 sayılı kararı ile Mahkemeye geri gönderilmiş olduğun­dan, söz konusu disiplin cezası ile ilgili davacı iddialarının bu davada inceleme olanağı bulunma­dığı gibi davacının diğer iddialarının da haklı dayanağı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle davanın reddine (D.5.D., E:1991/3960, K:1992/ 2707)

8-           Anonim şirkette kurucu üye olmak memuriyete engel faaliyetlerden sayılmaz. …Bir anonim şirkette kurucu ortak olan öğretim üyelerinin sırf bu sıfatları nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28'inci maddesindeki yasak kapsamında sayılamaya­cakları hk.6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278. maddesinin birinci fıkrasında esas mukaveleyi veyahut paradan başka bir şeyi koymayı taahhüt eden pay sahiplerinin kurucu üye sayılacakları belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağına ilişkin 28..maddesinin birinci fıkrasında da, memurların Türk Ticaret Kanunu­na göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticarî vekil veya kolektif şir­ketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları öngörülmüştür. Sözü geçen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 278'inci maddesinde tanımlanan kurucu üye sıfatının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesinde öngörülen memuriyete engel faaliyetlerden sayılamayacağı, ancak, anılan kişilerin anonim şirketin yönetimini üstlenmeleri halinde; ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticarî mümessil, ticarî vekil, idare meclisi üyeliği gibi yöneticilik görevlerini yapamayacakları ve ayrıca, kolektif şirketlerde ortak veya bir komandit şirkette komandite ortak olarak sınırsız sorumlulukları yüklenemeyecekleri gibi yasaklar kapsamına gireceği açıktır. Bu durumda, bir anonim şirkette kurucu ortak olan öğretim üyelerinin sırf bu sıfatları nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28'inci maddesindeki yasak kapsamında sayılama­yacakları düşünülerek, dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına (D.l. D. E:1991/77, K: 1991/105) 

9-          Memur Sendikalarının Lokal Açamayacakları hk. ( D.10.D.29.9.1997, K:1997/3180 E:1995/5376)

10-      EGO’da çalışan davacıya ücretsiz izinli olduğu dönemde süreklilik göstermeyen bir kır lokantası işlettiği nedeniyle verilen görevle ilişik kesilmesi cezasının mevzuata aykırı bulunduğu hk.(D.10.D,27.02.1989,K:89-414,E:88-2094)