Mahkûmiyetin Tecili

1- 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin A/5. fıkrasında 3697 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğe göre kimi suçlardan mahkum olanların bu mahkumiyetlerinin tecil edilmiş olmasının ilgiliye Devlet memuru olma veya bu niteliğini sürdürme hakkı vermediği hk.

isteğin Özeti : Van idare Mahkemesinin 8.1.1992 günlü, E:1991/317, K:1992/6 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Danıştay Savcısı Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, öğretmen olarak göreve başlatılan davacının hakkında mahkûmiyet kararı bulunduğundan bahisle görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Van idare Mahkemesinin 8.1.1992 günlü, E: 1991/317, K:1992/6 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 3697 sayılı Yasa ile değişik 48. maddesinin 5. fıkrasında, taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamanın Devlet memurluğuna alınmak için aranan genel şartlar arasında sayıldığı, 98. maddesinde de memurluğa alınma koşullarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması halinde memurluğun sona ereceğinin hükme bağlandığı, davacının 1990 atama döneminde yarışma ve yerleştirme sınavına girerek başarılı olduğu, 4.12.1990 tarihinde Van ili emrine stajyer öğretmen olarak atandığı, 9.1.199i tarihinde de asıl olarak öğretmenlik görevine başladığı daha sonra idarece yapılan incelemede davacının mahkeme kararı ile hüküm giydiğinin saptanması üzerine Devlet memurluğu için aranan koşulları kaybettiğinden bahisle 16.5.1991 tarihinde görevine son verildiğinin anlaşıldığı, ilgilinin öğrenci iken okulun demirbaşında kayıtlı eşyaları çalmak suçundan yargılanarak hüküm giydiği, ancak bu cezanın tecil edildiğinin anlaşıldığı, 657 sayılı Yasanın 18.1.1991 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 3697 sayılı Yasa ile değişik 48. maddesinde tecil edilen hükümlerin memuriyete engel teşkil etmeyeceği kuralı yer aldığından, yasal düzenlemenin yürürlüğünden sonra da aynı gerekçe ile göreve son verilemeyeceği, davacının atandığı tarihte 657 sayılı Yasanın 48. maddesinde tecil edilen mahkûmiyetler için nasıl bir uygulama yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmadığından bu boşluğun ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Yasanın 48/A-5. ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet memurunun görevine son verilemeyeceği biçiminde ve Danıştay içtihatları Birleştirme Kurulunun 15.11.1990 günlü, E:1990/2, K:1990/2 kararıyla doldurulduğu, bu durumda davacının göreve alınması aşamasında Devlet memurluğu için aranan koşulları taşımadığından bahisle görevine son verilmesine gerek bu yoldaki içtihadı kararlar gerekse davaya konu işlemin tesis edildiği 16.5.1991 tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenleme karşısında hukuka uygunluktan söz edilemeyeceği gerekçesiyle göreve son verme işlemi iptal edilmiştir.

Davalı idare, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin 3697 sayılı Yasa ile değişik 5. fıkrasının 18.1.1991 tarihinde yürürlüğe girdiğini, dava konusu göreve son verme işleminin ise bu tarihten sonra olduğunu, hırsızlık suçu anılan maddede tecil edilebilecek suçlar dışında tutulduğu gibi affa uğramış olsa bile Devlet memurluğuna engel suçlar arasında açıkça sayıldığını, davacı hakkında tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğunu ileri sürmekte ve anılan kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

idare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davalı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

657 sayılı Yasanın 48. maddesinin A bendinin 5. fıkrasında 18.1.1991 tarihinde yürürlüğe giren 10.1.1991 günlü, 3697 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle hırsızlık suçundan hükümlü bulunmak tecil edilmiş yada affa uğramış olsa bile, Devlet memurluğuna girmeye engel nedenler arasında sayılmış bulunduğundan idare Mahkemesinin 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin 3697 sayılı Yasa ile değişik A/5. fıkrasında tecil edilen hükümlerin memuriyete engel teşkil etmeyeceği kuralına yer verildiği yolundaki gerekçesinde yasal düzenlemeye uyarlık bulunmamaktadır.

Bu duruma karşılık 3697 sayılı Yasa 18.1.1991 tarihinde yürürlüğe girdiğinden 657 sayılı Yasanın 48/A-5. maddesinde yapılan değişikliğin ancak bu tarihten sonra işlenecek suçlara uygulanabileceği kuşkusuzdur. 3.5.1990 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasına mahkûm edilen ve bu cezası tecil edilen davacının durumunun Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.11.1990 günlü, 1990/2 sayılı kararı kapsamında değerlendirilerek göreve son verme işleminin iptal edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle Van idare Mahkemesinin 8.1.1992 günlü, E:1991/317, K:1992/6 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçenin de eklenmesi suretiyle onanmasına 5.5.1992 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Danıştay Beşinci Daire Esas No : 1992/1561 Karar No : 1992/1301

2- 657 sayılı yasanın 48.maddesinin A/5. fıkrasında 3697 sayılı yasa ile yapılan değişikliğe göre kimi suçlardan mahkum olanların bu mahkumiyetlerinin tecil edilmiş olmasının ilgiliye devlet memuru olma veya bu niteliğini sürdürme hakkı vermediği hk.(D.5.D.,05.05.1992,K:92-1301,E:92-1561

3- 18.01.1991 tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından 657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrasında sayılan suçlar dışındaki bir suç nedeniyle 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası alıp, bu cezaları tecil edilmiş olanların görevlerine dönebilecekleri hk.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 3697 sayılı Kanunla değişik 48 inci maddesinin (A) fıkrasının 5 inci bendinin uygulanmasında doğan duraksamanın giderilmesi amacıyla istişari düşünce istemine ilişkin Başbakanlığın 12.08.1991 günlü ve K. K. Gn. Md. 07/174-36/05078 sayılı yazısı ekinde yer alan İçişleri Bakanlığının 07.08.1991 günlü ve Hukuk Müşavirliği 81-106/1251 sayılı yazısında aynen: “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden alınan 05.03.1991 gün ve Per. D. Bşk. 557.91.73386 sayılı Bakanlık Makamı havaleli yazıda aynen; “15.11.1990 tarihinde kabul edilip 25.01.1991 tarih ve 20766 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İçtihatları Birleştirme Kurul Kararında, tecilde suç ayrımı yapılmayacağı ancak 657 Sayılı Kanunun 48 inci maddesindeki boşluğun doldurulması gerektiği bildirilerek ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle 657 Sayılı Kanunun 48 ve 98/b maddeleri uyarınca devlet memurunun görevine son verilemeyeceği, gerek ağır hapis cezasıyla mahkumiyet, gerekse ismen sayılan suçlardan dolayı mahkumiyetler ile bu suçlardan dolayı verilip para cezasına çevrilmiş olan bir mahkumiyetin de tecil edilmiş bulunmasının bu karar kapsamında olduğuna karar verilmiştir.

Ancak, 657 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrası 10.01.1991 tarih ve 3697 sayılı Kanun ile “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlar fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.” Şeklinde değiştirildiğinden 657 sayılı Kanunun 98/b maddesinin uygulanmasında tereddüte düşülmüştür.

Genel Müdürlüğümüzce taksirli suçlar ile 48 inci maddede ismen belirtilen suçlar dışındaki suçlardan hükümlü bulunup, cezası tecil edilen bir memurun görevine son verilemeyeceği ancak, suçu ne olursa olsun ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis ile ismi açıklanan suçlardan hükümlü bir memurun cezası tecil edilmiş olsa bile görevine son verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Uygun görüldüğü takdirde yazımızın görüşleri alınmak üzere Hukuk Müşavirliğine havalesini arzederim.” ile görüş istenmekle konu incelenmiş, 15.03.1991 gün ve 81-106-659 sayılı Müşavirliğimizin aşağıdaki açıklanan görüşü Bakanlık Makamınca uygun görülerek Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne havale edilmiştir.

“15.11.1990 tarihinde kabul edilip 25.01.1991 tarih ve 20766 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurul Kararında, tecilde suç ayrımı yapılmayacağı ancak 657 Sayılı Kanunun 48 inci maddesindeki boşluğun doldurulması gerektiği bildirilerek ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Kanunun 48 ve 98/b maddeleri uyarınca devlet memurunun görevine son verilemeyeceği, gerek ağır hapis cezasıyla mahkumiyet, gerekse maddede ismen sayılan suçlardan dolayı mahkumiyetler ile bu suçlardan dolayı verilip para cezasına çevrilmiş olan bir mahkumiyetin de tecil edilmiş bulunmasının bu karar kapsamında olduğuna karar verilmiştir.

Ancak; 657 Sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrası 10.01.1991 tarih ve 3697 sayılı Kanun ile “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümleri hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç, kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak” şeklinde değiştirildiğinden 657 Sayılı Kanunun 98/b maddesinin uygulanmasında tereddüte düşülmüştür.

Genel Müdürlüğümüzce taksirli suçlar ile 48 inci maddede ismen belirtilen şuçlar dışındaki suçlardan hükümlü bulunup, cezası tecil edilen bir memurun görevine son verilemeyeceği ancak, suçu ne olursa olsun ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis ile ismi açıklanan suçlardan hükümlü bir memurun cezası tecil edilmiş olsa bile görevine son verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Uygun görüldüğü takdirde yazımızın, görüşleri alınmak üzere Hukuk Müşavirliğine havalesini arzederim.” denilmektedir.

15.11.1990 tarihinde kabul edilip 25.01.1991 tarih ve 20766 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında ve 20.04.1990 tarih ve 81-106/962 sayılı görüş yazımızda da belirtildiği gibi 6 aydan fazla hapis cezası alan bir memurun cezası tecil edilmiş veya paraya çevrilmiş ise bu ceza 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinin 3409 Sayılı Kanunla değişik 5 inci fıkrasında “affa uğramış olsalar bile” ibaresinden sonra yazılı suçlardan değilse, memurun görevine dönebileceği görüşü verilmişti.

Halbuki 3697 Sayılı Kanunla değiştirilen 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrasının yeniden düzenlemesine ilişkin Kanun “taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere” ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis hükmünü getirdiğinden bir memur işlediği suç neticesinde ağır hapiş cezasıyla mahkum olduğu takdirde cezası tecil edilse dahi memurun görevine dönemeyeceği düşünülmektedir.

Uygun görüldüğü takdirde, yazımızın Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne havalesini arz ederim.

Bu görüş üzerine Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün Başbakanlığa (Devlet Personel Başkanlığı) 10.05.1991 gün ve P. D. Bşk. 557.91/73953 sayı ile yazdığı yazıda ise; “657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun değişik 48 inci maddesinin A bendi 5 inci fıkrası; “Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç, kaçakçılık, resmi ihale ve alım-satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak” şeklinde düzenlenmişti.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, 1990/2 Esas ve Karar sayısı ile bir öğretmen hakkında anılan madde ile ilgili uygulamayı ele alarak “...ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 ve 98/b maddesine göre Devlet Memurunun görevine son verilemeyeceği” 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmasına müteakip suçun hiç işlenmemiş sayılacağını 15.11.1991 günlü toplantısında üye tam sayısının salt çoğunluğu ile karar almış ve bu karar 25.01.1991 günlü Resmi Gazetede yayınlanmıştır. (EK-1)

Yine 18.01.1991 günlü Resmi Gazetede 3697 Sayılı Kanun yayınlanarak 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 fıkrasını değiştirmiştir. Bu metin incelendiği zaman ... ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler (hariç olmak) üzere ibaresini getirmiştir. (EK-2)

İlgili yazınız ile “... bir memur ... cezası tecil edilse dahi memurun görevine dönemeyeceği...” şeklinde görüş bildirilmiştir.

EK-1) İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararının 3697 Sayılı Kanunun yayınlanmasından önce görüşüldüğü de dikkate alınmakla birlikte, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 fıkrası 3697 Sayılı Kanunla “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine işlenen suçlarlar, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurmak suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak” şeklinde değiştirildiğinden, 657 Sayılı Kanunun 98/b maddesinin uygulanmasında tereddüte düşüldüğünden Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığından konu hakkında görüş talebinde bulunulmuş, alınan 17.06.1991 gün ve 03815 sayılı cevabi yazıda; sözkonusu Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının 3697 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yukarıda zikredilen suçları işleyen ve cezaları tecil edilen memurlar hakkında uygulanması gerekeceği, 3697 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra işlenen gerek taksirli suçlar gerekse 48. maddesinin A bendinin 5. fıkrasında sayılan suçların dışında kalan suçlardan hükümlü olup da mahkumiyeti ertelenenlerin memuriyetlerinin düşürülemeyeceği, ancak hangi suçtan olursa olsun ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenlere mahkumiyetlerinin tecil edilmesi halinde dahi memuriyetlerinin düşeceği bildirilmektedir.

Danıştay Başkanlığına karar alınmak üzere gönderilmesi hususunda gereğini arz ederim.” denilerek Danıştay Başkanlığından görüş istenmektedir.

Yukarıdaki görüş yazılarının ışığında ise ortaya çıkan görüşleri sıralamak gerekirse;

1 - 05.03.1991 gün ve Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 557.91.73386 sayılı yazısında taksirli suçlar ile 657 Sayılı Kanunun 48. maddesinde ismen belirtilen suçlar dışındaki suçlardan hükümlü bulunup, cezası tecil edilen bir memurun görevine son verilemeyeceği, ancak suçu ne olursa olsun ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis ile ismi açıklanan suçlardan hükümlü bir memurun cezası tecil edilmiş olsa bile görevine son verilmesi gerekeceği,

2 - 15.03.1991 gün ve Hukuk Müşavirliği 81-106/659 sayılı yazısında, 15.11.1990 tarihinde kabul edilip 25.01.1991 tarih ve 20766 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında ve 20.04.1990 tarih ve 81-106/962 sayılı görüş yazımızda da belirtildiği gibi 6 aydan fazla hapis cezası alan bir memurun cezası tecil edilmiş veya paraya çevrilmiş veya paraya çevrilmiş ise bu ceza 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 46 ıncı maddesinin 3409 sayılı Kanunla değişik 5 inci fıkrasında “Affa uğramış olsalar bile” ibaresinden sonra yazılı suçlardan değilse, memurun görevine dönebileceği görüşü verilmişti.

Halbuki 3697 Sayılı Kanunla değiştirilen 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrasının yeniden düzenlenmesine ilişkin Kanun “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis cezasıyla mahkum olduğu takdirde cezası tecil edilse dahi memurun görevine dönememesi gerektiği,

3 - 10.05.1991 gün ve Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 557.91.73953 sayılı yazılarında, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 ve 98/b maddesine göre Devlet memurunun görevine son verilemeyeceği 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmasına müteakip suçun hiç işlenmemiş sayılacağı,

Yine 18.01.1991 günlü Resmi Gazetede 3697 Sayılı Kanun 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/A-5 fıkrasını değiştirmiştir. Buna göre ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile maddede sayılan suçlardan birisiyle hükümlü olmamak şartı getirilmiştir.

4 - Başbakanlık (Devlet Personel Başkanlığı) 17.06.1991 gün ve 400-025-1 /03815 sayılı yazısında,

Tarih ve sayısı yukarıda belirtilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararının ancak 3697 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce suç işleyen ve cezaları tecil edilen memurlar hakkında uygulanacaktır. 3697 Sayılı Kanunun yürürlük tarihinden itibaren işlenen gerek taksirli suçlar ve gerekse 48 inci maddenin A bendinin 5. fıkrasında ismen sayılan suçların dışında kalan suçlardan hükümlü olupta mahkumiyeti ertelenenlerin memuriyetlerinin düşürülemeyeceği ancak, hangi suçtan olursa olsun ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis cezasına hüküm giyenlerin, mahkumiyetlerinin tecil edilmesi halinde dahi memuriyetlerin düşeceği belirtilmektedir.

5 - Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü 12.07.1991 gün ve 557.91.74250 sayılı yazısında, “657 Sayılı Kanunun 98/b maddesinin uygulanmasında tereddüte düşüldüğünden Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığından konu hakkında görüş talebinde bulunulmuş” denilerek, Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının görüşünü tekrar ederek bu konunun karar alınmak üzere Danıştay Başkanlığına gönderilmesini talep etmektedir.

BAKANLIĞIMIZ GÖRÜŞÜ: 15.11.1990 tarihinde kabul edilip 25.01.1991 tarih ve 20766 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında ve 20.04.1990 tarih ve 81-106/962 sayılı görüş yazımızda da belirtildiği gibi, 6 aydan fazla hapis cezası alan bir memurun cezası tecil edilmiş veya paraya çevrilmiş ise bu ceza 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 46 ncı maddesinin 3409 Sayılı Kanunla değişik 5 inci fıkrasında “Affa uğramış olsalar bile”, ibaresinden sonra yazılı suçlardan değilse,memurun görevine dönebileceği görüşü verilmişti.

Bu görüşten sonra 18.01.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3697 Sayılı Kanunla değiştirilen 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinin (A) bendinin 5. fıkrasının yeniden düzenlenmesine ilişkin Kanun “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak hükmünü getirdiğinden bir memur işlediği suç neticesinde ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis cezasıyla mahkum olduğu takdirde cezası tecil edilse dahi memurun görevine dönemeyeceği, 18.01.1991 tarihinden önce suç işlemiş Devlet Memurlarının göreve dönebileceği görüşü ağırlık kazanmakta ise de, konunun bir kere de 2575 Sayılı Danıştay Kanunu’nun 23. maddesinin (e) bendi uyarınca Danıştayca incelenerek mütalaaya bağlanmasını tensip ve takdirlerinize arz ederim.” denilmektedir.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak koşulları düzenleyen ve 18.01.1991 günlü ve 20759 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 3697 Sayılı Kanunla değişik 48 inci maddesinin (A) bendinin 5. fıkrası “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.” hükmünü taşımaktadır. İstişari düşünce isteminin konusunu, anılan Yasanın yürürlüğünden önce veya sonra işlenen ve maddede sayılan suçlar dışındaki bir suç nedeniyle 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası alan bir Devlet memurunun cezasının tecil edilmiş olmasının, görevine iadesini gerektirip gerektirmeyeceği hususu oluşturmaktadır.

Öncelikle, yukarıda sözü edilen Yasa değişikliğinden önceki hukuki durumun açıklanması gerekmektedir.

657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrasında, 3697 Sayılı Kanunla değiştirilmesinden önce, 3409 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre “Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak”, hükmüne yer verilmişti. Görüldüğü gibi, maddede, sayılan suçlar veya cezalar nedeniyle hükümlü bulunan, ancak, hükümlülüğü ertelenmiş olan kişilerin memuriyete atanma niteliklerini kaybetmiş olup olmadıkları hususunda açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bu konuda verilen yargı kararları arasındaki çelişki Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 25.01.1991 günlü Resmi Gazetede yayımlanan E: 1990/2, K: 1990/2 sayılı kararıyla giderilmiş ve tecil müessesesinin anlam ve kapsamı tartışılarak, tecilde suç ayırım yapılamayacağı, tecilin mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikleri de kapsamına aldığı ve tecil edilmiş mahkumiyete bağlı ehliyetsizliğin deneme süresi içinde uygulanmasının mümkün olmadığı, yeni bir suç işlemeden geçirilen deneme süresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılacağından, buna bağlı ehliyetsizliğin uygulanmasının da hiçbir zaman söz konusu olamayacağı, bu nedenle tecil edilmiş mahkumiyet esas alınarak devlet memurunun görevine son verilemeyeceği hükme bağlanmıştır.

2575 Sayılı Danıştay Kanunu’nun 40 ncı maddesinin 4 üncü fıkrasında belirtildiği gibi, bu kararlara Danıştay daire kurulları ile İdari Mahkemeler ve İdare uymak zorundadır.

Bu nedenle, İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararına esas olan Yasa hükmünün 3697 Sayılı Kanunla değişik şeklinin yürürlüğe girdiği 18.01.1991 tarihine kadar işlenen suçlarda, söz konusu karar gereğince, suçun nevi veya cezanın süresi ve şekli ayırımı yapılmadan tecil edilmiş olan tüm mahkumiyetler esas alınarak Devlet memurlarının görevlerine son verilemeyeceği gibi, görevine son verilmiş olanların da görevlerine döndürülmesi gerektiği tartışmasızdır.

Anılan Kanun hükmünün 3697 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra işlenen suçlar nedeniyle ortaya çıkan hukuki durumuna gelince:

3697 sayılı Kanun teklifinin tecil müessesesinin amacını yorumlayan gerekçesi, Adalet Komisyonunca da aynen benimsenmiş, ancak teklife açıklık getirildiği belirtilerek; 657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (A) bendinin 5 nci fıkrasına “Taksirli suçlar ve” ifadesinden sonrasına eklenmesi teklif edilen “Tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere” ibaresi değiştirilerek teklif, “aşağıdaki sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere” şekliyle kabul edilmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisinde de bu haliyle kanunlaşmıştır.

Sözkonusu maddede, memuriyete atanma niteliğinin kaybı üç nedene bağlanmıştır. Bunların ilk ikisi, Türk Ceza Kanunu’nun 12 nci maddesinde sayılan ve cezalar arasında tanımlanan 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası ile hükümlülük, üçüncüsü ise, maddede sayılan suçlar nedeniyle, cezanın şekli ve süresi ayrımı yapılmadan alınan mahkumiyet hükmüdür. 3697 Sayılı Kanun, yukarıda da belirtildiği gibi, tecil müessesesinin yargı kararları ile de benimsenen amacına uygun bir açıklık getirilmek üzere çıkarılmıştır. Bu amaç ile, tecil edilmiş 6 aydan fazla hapis ve ağır hapis cezaları ile hükümlülüğü memuriyet niteliğinin kayıp nedenleri arasından çıkarmış, ancak maddede tek tek sayılan suçlardan hükümlülüğün tecil edilmiş dahi olsa nitelik kaybına neden olduğunu açıkça belirtmiştir.

Sonuç olarak, 18.01.1991 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle verilen tecil edilmiş mahkumiyetlerin, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı karşısında, cezanın süresi veya şekli, suçun nevi ayrımı yapılmadan Devlet memurunun görevine son verilmesini gerektirmeyeceği, bu şekilde görevine son verilenlerin de görevlerine dönebileceği, 3697 Sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 18.01.1991 tarihinden sonra işlenen suçlarda ise, 657 Sayılı Kanunun 48 nci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrasında sayılan suçlar dışındaki bir suç nedeniyle 6 aydan fazla hapis veya ağır hapis cezası alıp, bu cezaları tecil edilmiş olanların görevlerine dönebilecekleri yolunda görüş bildirilmesine ve dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına, 09.10.1991 gününde oybirliğiyle karar verildi E:.1991/130 K.1991/301

4- Hırsızlık suçundan hükümlü bulunmak tecil edilmiş ya da affa uğramış olsa bile, devlet memurluğuna girmeye engel nedenlerdendir.

İsteğin Özeti: Van İdare Mahkemesinin 08.01.1992 günlü, E: 1991/317, K: 1992/6 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tekkik Hakimi: E.S.

Danıştay Savcısı S.E.`nin Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle İdare Mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Türk Milleti Adına Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, öğretmen olarak göreve başlatılan davacının hakkında mahkumiyet kararı bulunduğundan bahisle görevine son verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Van İdare Mahkemesinin 08.01.1992 günlü, E: 1991/317, K: 1992/6 sayılı kararıyla; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu`nun 3697 sayılı Yasa ile değişik 48. maddesinin 5. fıkrasında, taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamanın Devlet memurluğuna alınmak için aranan genel şartlar arasında sayıldığı, 98. maddesinde de memurluğa alınma koşullarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması halinde memurluğun sona ereceğinin hükme bağlandığı, davacının 1990 atama döneminde yarışma ve yerleştirme sınavına girerek başarılı olduğu, 04.12.1990 tarihinde Van İli emrine stajyer öğretmen olarak atandığı, 09.01.1991 tarihinde de asıl olarak öğretmenlik görevine başladığı daha sonra idarece yapılan incelemede davacının mahkeme kararı ile hüküm giydiğinin saptanması üzerine Devlet memurluğu için aranan koşulları kaybettiğinden bahisle 16.05.1991 tarihinde görevine son verildiğinin anlaşıldığı, ilgilinin öğrenci iken okulun demirbaşında kayıtlı eşyaları çalmak suçundan yargılanarak hüküm giydiği, ancak bu cezanın tecil edildiğinin anlaşıldığı, 657 sayılı Yasanın 18.01.1991 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 3697 sayılı Yasa ile değişik 48. maddesinde tecil edilen hükümlerin memuriyete engel teşkil etmeyeceği kuralı yer aldığından, yasal düzenlemenin yürürlüğünden sonra da aynı gerekçe ile göreve son verilemeyeceği, davacının atandığı tarihte 657 sayılı Yasanın 48. maddesinde tecil edilen mahkumiyetler için nasıl bir uygulama yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmadığından bu boşluğun ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle 657 sayılı Yasanın 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca Devlet memurunun görevine son verilemeyeceği biçiminde ve Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15.11.1990 günlü, E: 1990/2, K: 1990/2 kararıyla doldurulduğu, bu durumda davacının göreve alınması aşamasında Devlet memurluğu için aranan koşulları taşımadığından bahisle görevine son verilmesine gerek bu yoldaki içtihadi kararlar gerekse davaya konu işlemin tesis edildiği 16.05.1991 tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenleme karşısında hukuka uygunluktan söz edilemeyeceği gerekçesiyle göreve son verme işlemi iptal edilmiştir.

Davalı idare, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin A bendinin 3697 sayılı Yasa ile değişik 5. fıkrasının 18.01.1991 tarihinde yürürlüğe girdiğini, dava konusu göreve son verme işleminin ise bu tarihten sonra olduğunu, hırsızlık suçu anılan maddede tecil edilebilecek suçlar dışında tutulduğu gibi affa uğramış olsa bile Devlet memurluğuna engel suçlar arasında açıkça sayıldığını, davacı hakkında tesis edilen işlemin mevzuata uygun olduğunu ileri sürmekte ve anılan kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davalı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

657 sayılı Yasanın 48. maddesinin A bendinin 5. fıkrasında 18.01.1991 tarihinde yürürlüğe giren 10.01.1991 günlü, 3697 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle hırsızlık suçundan hükümlü bulunmak tecil edilmiş ya da affa uğramış olsa bile, Devlet memurluğuna girmeye engel nedenler arasında sayılmış bulunduğundan İdare Mahkemesinin 657 sayılı Yasanın 48. maddesinin 3697 sayılı Yasa ile değişik A/5. fıkrasında tecil edilen hükümlerin memuriyete engel teşkil etmeyeceği kuralına yer verildiği yolundaki gerekçesinde yasal düzenlemeye uyarlık bulunmamaktadır.

Bu duruma karşılık 3697 sayılı Yasa 18.01.1991 tarihinde yürürlüğe girdiğinden 657 sayılı Yasanın 48/A-5. maddesinde yapılan değişikliğin ancak bu tarihten sonra işlenecek suçlara uygulanabileceği kuşkusuzdur. 03.05.1990 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasına mahkum edilen ve bu cezası tecil edilen davacının durumunun Danıştay İçtihadları Birleştirme Kurulunun 15.11.1990 günlü, 1990/2 sayılı kararı kapsamında değerlendirilerek göreve son verme işleminin iptal edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle Van İdare Mahkemesinin 08.01.1992 günlü, E: 1991/317, K: 1992/6 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçenin de eklenmesi suretiyle onanmasına 05.05..1992 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (D.5.D.E. 1992/1561 K. 1992/1301)